Zahlungsrückstand des Mieters. Vorsicht Fristenfalle!
* Raffael Steeger

Bei einer ausserordentlichen Kündigung infolge Zahlungsrückstand des Mieters sollte der Vermieter akribisch die Fristen des zweistufigen Verfahrens gemäss Art. 257d OR beachten, damit seine Kündigung wirksam bzw. gültig ist. Missachtet er bei der Zustellung der Kündigung die durch das Obligationenrecht für Wohn- und Geschäftsräume verlangte 30-tägige Zahlungsfrist, so ist die Kündigung unwirksam, da sie vom Nichtberechtigten erfolgte. Als Konsequenz muss die Kündigung – dieses Mal nach Ablauf der Zahlungsfrist – wiederholt werden, um Wirksamkeit zu erlangen. Die Tatsache, dass bei der Zahlungsaufforderung die eingeschränkte Empfangstheorie (diese gilt übrigens auch bei der Mitteilung einer Mietzinserhöhung) anzuwenden ist, führt in der Praxis immer wieder zu einer Verzögerung bei der schnellstmöglichen Auflösung des Mietverhältnisses von zahlungsrenitenten Mietern.

Befindet sich der Mieter nach Übergabe der Mietsache und vor Beendigung des Mietverhältnisses mit der Zahlung des Mietzinses in Rückstand, so muss der Vermieter zum einem eine Zahlungsfrist ansetzen und zum anderen androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage, bei den übrigen Mietverhältnissen mindestens zehn Tage (Art. 257d Abs. 1 OR).
Empfehlenswert ist es, bei der Aufgabe der eingeschriebenen Zahlungsaufforderung am Postschalter eine Empfangsbestätigung (sog. Rückschein, CHF 3.– Zuschlag) zu verlangen. Damit umgeht man die Ungewissheit darüber, wann genau der Mieter die Sendung entgegen genommen hat. Denn zufolge der eingeschränkten Empfangstheorie, die gemäss Rechtsprechung und Lehre bei der Zahlungsaufforderung und bei der Mitteilung einer Mietzinserhöhung anzuwenden ist, wird auf den tatsächlichen Empfang abgestellt. Es gilt somit der Tag als Zustellungsdatum, an dem der Empfänger die Sendung zu Hause resp. auf dem Postbüro abholt. Wird der eingeschriebene Brief überhaupt nicht entgegen genommen, gilt der letzte mögliche Abholtag (!), normalerweise der siebente Tag nach Einwurf der Abholungseinladung, als Zustelldatum. Die selbe Methode zur Berechnung des Fristbeginns wird beim Inhaber eines Postfaches angewendet.
Die 30-tägige Frist der Zahlungsaufforderung beginnt am nächstfolgenden Tag der Entgegennahme zu laufen. Lässt der Mieter die Frist unbenutzt verstreichen und werden bis zum letzten Tag der Frist die rückständigen Mietzinse nicht dem Konto des Vermieters gutgeschrieben, so ist der Vermieter am 31. Tag berechtigt, dem Mieter zu kündigen. Wird der Zahlungsaufforderung ein Einzahlungsschein beigelegt, genügt es jedoch, wenn der Mieter am letzten Tag der Frist die Einzahlung am Postschalter vornimmt (BGE 124 III 145).
Die anschliessende Kündigung infolge Zahlungsrückstand des Mieters erfolgt wiederum mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats (Art. 257d Abs. 2). Der Fristbeginn der Kündigung bestimmt sich gemäss der „normalen" Empfangstheorie, die sich nach den Grundsätzen über den Zugang empfangsbedürftiger Willenserklärungen richtet. Danach geht eine Willenserklärung in Briefform dann dem Empfänger zu, sobald sie in seinen Machtbereich gelangt. Ob der Adressat auch tatsächlich von der Sendung Kenntnis nimmt, ist dagegen nicht entscheidend (BGE 118 II 44). Wird dem Empfänger eine Abholungseinladung in dessen Briefkasten gelegt, so gilt die Kündigung als zugegangen, sobald es dem Empfänger möglich ist, sie auf dem Postbüro abzuholen. Grundsätzlich gilt der Tag, an dem die Sendung erstmals am Postschalter abgeholt werden kann. Dies ist der Tag, welcher auf den Tag folgt, an dem der Abholzettel in den Briefkasten bzw. das Postfach gelegt wurde.
Fällt das Ende einer Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder auf einen andern kantonal anerkannten Feiertag, so gilt als letzter Tag der Frist der nächstfolgende Werktag (Art. 78 OR, ferner BG vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen).
Die Kündigung entfaltet nicht nur dann keine Wirkung, wenn sie zu früh abgeschickt wird, sondern auch wenn dies zu spät der Fall ist. Länger als drei Wochen sollte der Vermieter unter keinen Umständen zuwarten. Die genaue Prüfung des Fristenlaufs ist jedenfalls unumgänglich.
Schlussendlich sei noch darauf hingewiesen, dass bei Familienwohnungen sowohl die Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung wie auch die Kündigung dem Mieter und seinem Ehegatten separat zugestellt werden müssen (Art. 266n OR).

* lic. iur., HEV Zürich