Ersitzung einer Dienstbarkeit
* Romina Wilke

Eine Dienstbarkeit kann theoretisch ordentlich ersessen werden, wenn die Dienstbarkeit ungerechtfertigt im Grundbuch eingetragen wurde (Tabularersitzung), oder ausserordentlich ersessen werden, wenn ununterbrochen und unangefochten während 30 Jahre eine Dienstbarkeit ausgeübt wurde (Extratabularersitzung). Die Ersitzung einer Dienstbarkeit ist jedoch nur zu Lasten von Grundstücke möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann. Dies ist der Fall, wenn das Grundstück nicht im Grundbuch aufgenommen ist, der Eigentümer des Grundstückes aus dem Grundbucht nicht ersichtlich oder seit 30 Jahren tot oder verschollen ist (Art. 731 Abs. 3 ZGB, Art. 662 ZGB). Praktisch ergeben sich daher viele Einschränkungen.

Tabularersitzung
Eine ohne Rechtsgrund ins Grundbuch aufgenommene Dienstbarkeit lässt das beschränkte dingliche Recht noch nicht entstehen. Die Ausübung der tatsächlichen Herrschaft mit dem Willen, die (zu Unrecht) bestehende Dienstbarkeit zu nutzen, wird vorausgesetzt. Diese Ausübung der Dienstbarkeit muss ununterbrochen und unangefochten während 30 Jahre geschehen, damit das Recht ersessen werden kann. Die Ausübung seitens des Berechtigten muss im guten Glauben geschehen.

Extratabularersitzung
Eine Ersitzung einer Dienstbarkeit ist grundsätzlich auch möglich, wenn sie nicht im Grundbuch eingetragen wurde, aber seit mindestens 30 Jahre ausgeübt wurde.

Nicht möglich, wenn Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist
Beide Arten von Ersitzungen sind jedoch, wie schon erwähnt, nur möglich zu Lasten von Grundstücken, an denen das Eigentum ersessen werden kann. Das ist dann nicht möglich, wenn das belastete Grundstück im Grundbuch aufgenommen wurde und der Grundeigentümer daraus ersichtlich ist (Art. 662 ZGB).
Selbst in den Gebieten, in denen das eidgenössische Grundbuch noch nicht eingeführt worden ist, wie in gewissen Gemeinden des Kantons Zürich, kann es nur schwerlich zu einer ausserordentlichen Ersitzung kommen, sofern das belastete Grundstück im Grundregister aufgenommen wurde. Denn die negative Publizitätswirkung wird auch den meisten kantonalen Registern zuerkannt.

Negative und positive Rechtskraft
Negative Rechtskraft bedeutet, dass die Eintragung die Voraussetzung für den Bestand eines dinglichen Rechtes ist. Positive Rechtskraft, dass der gutgläubiger Erwerber sich auf den für mängelfrei gehaltenen Eintrag von einem Eigentum oder von einem dinglichen Recht berufen kann, und in seinem guten Glauben geschützt wird.

Rechtsprechung
BGE 122 III 150: «Erkennt ein Kanton bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches einzelne Wirkungen auch den kantonalen Publizitätseinrichtungen zu (Art. 48 SchlT ZGB), so kommt dem provisorischen Grundbuch für die Zeit nach Inkrafttreten desselben - trotz fehlender Bereinigung der altrechtlichen Verhältnisse - die negative Grundbuchwirkung zu (BGE 114 II 318 E.4 S. 322 ff.). Liegenschafts- und Servitutenregistern kommt hinsichtlich der Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft zu, weil diese Register bereits wie das eidgenössische Grundbuch nach dem Realfolienprinzip aufgebaut sind.»

Wirkung in Gemeinden des Kantons Zürich, in denen das Grundbuch noch nicht eingeführt wurde
In der Verordnung des Obergerichtes über die Geschäftsführung der Grundbuchämter und die Einführung des eidgenössischen Grundbuches (Kantonale Grundbuchverordnung) steht:
§ 36. Bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches haben die Einträge im bisherigen Grundprotokoll Grundbuchwirkung mit Ausnahme der Wirkung zugunsten gutgläubiger Dritter (Art. 48 Schlusstitel zum ZGB, § 274 EG zum ZGB).
§ 38. Für Gemeinden, in denen die Grundbucheinführung nach den Bestimmungen des Dritten Abschnittes noch nicht stattfinden kann, ist die Überleitung in das eidgenössische Grundbuch vorzubereiten, insbesondere durch Teilbereinigungen und allenfalls durch Übertragung der Grundstücke in das Grundregister (§ 44).
Bezüglich der Form und Wirkung des Grundregisters hält § 44 der kantonalen Grundbuchverordnung fest:
§ 44. An Stelle des Grundprotokolls kann der Grundbuchverwalter das Grundregister anlegen. Dieses wird als kantonales, dem Grundbuch angeglichenes Realfolienregister mit Einzel- und Kollektivblättern nach den Vorschriften des eidgenössischen Grundbuchrechtes geführt. Die Einträge haben Grundbuchwirkung mit Ausnahme der Wirkung zugunsten gutgläubiger Dritter (§ 36). Die Übertragung der Grundstücke aus dem Grundprotokoll kann nach und nach stattfinden.
Dem zürcherischen Grundregister kommt die negative Publizitätswirkung zu und deshalb ist keine Extratabularersitzung möglich.

* lic. iur., HEV Zürich