Der Werkmangel: Beweislast und Sicherung des Beweises (Teil 2)
* Cornel Tanno

In HEV 6/2001 (S. 357) wurde die Beweislast bei Vorliegen eines Werkmangels behandelt und u.a. festgehalten, für das Vorliegen eines Werkmangels trage der Besteller und nicht der Unternehmer die Beweislast. Diese Aussage bedarf einer differenzierteren Betrachtungsweise.
Jene Ausführungen gelten uneingeschränkt, sofern ein Werkvertrag ausschliesslich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts abgeschlossen worden ist (Art. 363 ff. OR). Viele Werkverträge werden aber nach der SIA-Norm 118 (Normwerk des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins) gestaltet. Wie sieht die Rechtslage dann aus?

Der Bauherr trägt zwar nach wie vor die Beweislast für den Zustand, von dem er behauptet, dass er ein Mangel sei. Bestreitet aber der Unternehmer, dass es sich bei diesem Zustand (z.B. einer undichten Stelle im Dach oder einem Riss in einer Mauer) um eine Vertragsabweichung und damit um einen Mangel handelt, so obliegt ihm hiefür der Beweis. Zum Beispiel hat er (falls er es behauptet) zu beweisen, dass der angebliche Mangel die Folge normaler Abnutzung oder unsachgemässen Gebrauchs des mängelfrei abgenommenen Werks sei.
Jeder (Werk-)Mangel besteht in einem vertragswidrigen Zustand des Werkes (oder Werkteiles) und damit in einer Vertragsabweichung. Die Beweislastregelung nach SIA-Norm 118 bezieht sich auf den Fall, da streitig ist, ob ein bestimmter Zustand des Werkes (z.B. eine bestimmte Wasser- oder Schalldurchlässigkeit) eine solche Vertragsabweichung darstellt.
Diese Beweislastregel bezieht sich auf jeden Mangel, der während der Garantiefrist gerügt wird, selbst wenn der Streit die Garantiefrist überdauert. Sie durchbricht (partiell) den Grundsatz, wonach die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels beim Bauherrn liegt, der daraus Rechte ableitet.

* lic. iur., Rechtsanwalt, HEV Zürich